Lorsque l’employeur envisage de licencier un salarié en raison d’une faute commise, il doit respecter à la fois la procédure de licenciement pour motif personnel et celle pour motif disciplinaire.
Ainsi, l’entretien préalable est le passage obligé (art. L. 1232-2 du Code du travail). L’employeur doit, avant toute décision, convoquer le salarié, dans un délai de 2 mois après connaissance des faits litigieux.
Cette convocation se fait obligatoirement par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre-décharge. Le salarié doit recevoir cette lettre au moins 5 jours ouvrables avant la date de l’entretien dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives (art. L. 1232-2 du Code du travail). Dans les autres, aucun délai n’est exigé : il convient seulement de laisser un délai convenable au salarié.
La lettre doit mentionner (art. R. 1232-1 du Code du travail) :
- la date, l’heure et le lieu de l’entretien,
- l’objet de l’entretien (indiquer clairement qu’il s’agit d’un projet de licenciement), mais ne pas indiquer les motifs qui seront retenus pour fonder le licenciement.
Elle doit également rappeler au salarié, qu’il a la possibilité de se faire assister, au cours de cet entretien, par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, quand il n’existe pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par une personne extérieure, dénommée « conseiller du salarié » inscrite sur une liste établie à cet effet par le préfet (art. L. 1232-4 et D. 1232-4 et suivants du Code du travail). La lettre doit donc indiquer le nom et l’adresse de l’organisme où cette liste est disponible.
L’absence des mentions précitées rend le licenciement irrégulier dans son ensemble.
Si le salarié refuse de se rendre à l’entretien, l’employeur peut tout de même poursuivre la procédure de licenciement. S’il est dans l’impossibilité de s’y rendre pour cause de maladie, par exemple, il importe de se référer à la jurisprudence de la Cour suprême. Il existe, en effet, une contradiction entre l’Administration et la Cour de cassation : l’Administration considère que l’employeur doit donner la possibilité au salarié de se faire représenter par une tierce personne, de prendre connaissance des griefs qui lui sont reprochés et de lui présenter ses observations ; la Cour de cassation estime, quant à elle, que l’employeur n’a pas l’obligation de fixer un autre entretien même à la demande du salarié. Cette absence ne saurait être, en revanche, considérée comme une démission du salarié ou comme une reconnaissance du bien-fondé du licenciement.
Suite à cette convocation, l’employeur doit s’entretenir avec le salarié des griefs allégués à son encontre et susceptibles de justifier son licenciement (art. L. 1232-3 du Code du travail). L’employeur doit donc indiquer clairement les motifs pouvant être retenus (faits qu’il aura pris soin de vérifier) et laisser la possibilité au salarié d’expliquer son comportement. L’absence de précision des griefs entraîne l’irrégularité de la procédure de licenciement.
Au cours de cet entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix travaillant dans l’entreprise : ce peut être un simple collègue de travail, un délégué du personnel, un membre du comité d’entreprise ou un représentant syndical (art. L. 1232-4 du Code du travail). Il appartient, toutefois, au salarié d’informer lui-même cette personne de la date et du lieu de l’entretien (art. R. 1232-2 al. 1 du Code du travail). L’employeur ne saurait, en effet, être obligé de la convoquer. Il ne saurait non plus être responsable de l’absence de cette personne à l’entretien, sous réserve qu’il n’ait exercé aucune pression sur elle. Le salarié peut préférer se faire assister par une personne extérieure à l’entreprise. Dans ce cas, il doit la choisir sur une liste préalablement établie par le préfet. Cette possibilité ne lui est, cependant, offerte, que s’il n’existe pas de représentant du personnel dans l’entreprise. Il doit fournir à ce conseiller tous les éléments nécessaires à sa venue à l’entretien. Ce dernier ne peut, néanmoins, être repoussé à une date ultérieure en cas d’empêchement de cette personne. Il a lieu sans elle, le cas échéant.
Quant à l’assistance de l’employeur, elle n’est pas interdite, car non prévue par la législation. La jurisprudence a, toutefois, précisé que la présence de cette personne obligatoirement interne à l’entreprise ne devait pas aller à l’encontre des intérêts du salarié et ne devait pas constituer notamment une tentative d’intimidation.
Exemple de lettre de convocation à l’entretien préalable de licenciement
<Sur papier entête de l’entreprise>
<Nom et prénom du salarié>
<Adresse du salarié>
<Ville>, le <Date du jour>
Par courrier recommandé avec accusé de réception
<N° du LRAR à reporter>
Objet : convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement
Madame, Monsieur,
Nous sommes au regret de vous informer que nous envisageons votre licenciement.
Conformément aux dispositions de l’article L. 1232-2 du Code du travail, nous vous prions donc de bien vouloir vous présenter le <Date à compléter>à <Heure à compléter> heures, pour un entretien avec Madame / Monsieur (1)<Nom et prénom de la personne rencontrée>, au sujet de cette mesure de licenciement envisagée (ajouter, le cas échéant : de la même façon, vous pourrez justifier de vos agissements).
Nous vous rappelons, en outre, que vous avez la possibilité de vous faire assister lors de cet entretien par une personne de votre choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou (s’il n’existe pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise) par un « conseiller du salarié » extérieur à l’entreprise et inscrit sur la liste établie à cet effet par le préfet. Cette liste est à votre disposition à la mairie de <A compléter> (adresse) ou à l’inspection du travail située à <A compléter> (adresse).
(À ajouter éventuellement)
Compte tenu de la nature des faits qui vous sont reprochés, vous êtes mis à pied à titre conservatoire dans l’attente de la décision à intervenir.
Nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués.
<Nom et prénom du dirigeant>
<Signature>
(1) : rayer la mention inutile
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