Le congé pour création d’entreprise est régi par les articles L. 3142-78 et suivants et L. 3142-96 et suivants du Code du travail tels que modifiés par la loi du 1ᵉʳ août 2003.
Sommaire
L’ouverture du droit au congé pour création d’entreprise
Tout salarié peut bénéficier d’un congé pour création d’entreprise, dont l’objet est de créer ou de reprendre (soit à titre individuel, soit dans le cadre d’une société coopérative ouvrière de production) une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, et d’en exercer effectivement le contrôle. Ce congé se traduit donc par une absence non rémunérée de l’entreprise et par une suspension du contrat de travail prise à l’initiative du salarié.
Pour ce faire, ce dernier doit justifier d’une ancienneté d’au moins vingt-quatre mois, consécutifs ou non, dans l’entreprise ou dans le groupe auquel appartient l’entreprise. Ce droit est ouvert quand bien même le salarié aurait déjà bénéficié d’un autre congé, tel qu’un congé sabbatique.
La procédure du congé pour création d’entreprise
Le salarié, qui désire exercer ce droit dont la durée est fixée à un an renouvelable une fois, doit informer son employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise contre décharge au moins deux mois (délai modifié par la loi du 1ᵉʳ août 2003) avant la date envisagée de son départ. Il doit alors indiquer l’activité de l’entreprise qu’il souhaite créer ou reprendre, ainsi que la durée envisagée du congé. En cas d’irrespect de ce délai, l’employeur peut alors refuser le départ en congé. Tant que le congé n’a pas débuté, le salarié a aussi la possibilité d’y renoncer, sous réserve de justifier d’un motif légitime inconnu lors de la demande faite à l’employeur, condition exigée par la jurisprudence.
L’employeur peut reporter le départ en congé du salarié, soit de manière discrétionnaire dans la limite de six mois courant à compter de la demande de congé, soit pour limiter le nombre d’absences simultanées dans l’entreprise au titre du même congé ou du congé sabbatique. Ainsi, dans les entreprises d’au moins 200 salariés, le départ peut être différé, si le pourcentage des salariés absents de l’entreprise dépasse 2 % de l’effectif total de l’établissement, jusqu’à ce que cette condition de taux soit remplie. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, le départ peut être retardé si l’employeur estime, après consultation des représentants du personnel, que l’absence du salarié peut avoir des conséquences préjudiciables pour l’entreprise. Il doit alors motiver sa décision. Dans les deux hypothèses, l’employeur doit communiquer son refus au salarié par lettre remise en main propre ou par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de trente jours à compter de la demande du salarié. A défaut de réponse dans les délais, son accord est réputé acquis.
Le salarié ne dispose d’aucun recours contre une décision de report émanant de son employeur, hormis l’hypothèse où le report injustifié aboutit à le priver de ce droit. Dans ce cas, l’employeur peut se voir ordonner d’accéder à la demande du salarié à la date qu’il avait choisie. En revanche, le refus peut être contesté devant le Conseil de prud’hommes dans les 15 jours qui suivent la réception de la lettre de l’employeur.
La fin du congé pour création d’entreprise
Trois mois avant la fin de son congé, le salarié doit informer son employeur de ce qu’il souhaite faire à la fin de son congé : il peut, en effet, soit réintégrer l’entreprise, soit rompre son contrat. Sa décision doit revêtir la forme d’une lettre recommandée avec avis de réception. L’irrespect de ce délai n’équivaut pas à sa démission.
En cas de retour dans l’entreprise, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une même rémunération. Si les techniques ou les méthodes de travail ont changé, il peut alors bénéficier d’une formation professionnelle. Il est précisé que le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant la fin du congé.
S’il décide, au contraire, de rompre son contrat de travail, aucun délai de préavis n’est dû, ainsi qu’aucune indemnité de rupture.
L’employeur peut également refuser de réintégrer le salarié. Dans ce cas, il doit procéder au licenciement du salarié, qui a alors droit à des dommages et intérêts et à l’indemnité de licenciement.
Exemple de lettre de demande de report du départ pour congé de création d’entreprise
<Sur papier entête>
<Nom et prénom du salarié>
<Adresse du salarié>
<Ville>, le <Date du jour>
Par courrier recommandé avec accusé de réception
<N° du LRAR à reporter>
Objet : Notification du report du départ en congé pour création d’entreprise
Madame, Monsieur,
Par la présente, nous vous confirmons que nous avons pris connaissance de votre demande de congé pour création d’entreprise.
Toutefois, nous sommes au regret de vous informer qu’actuellement, nous ne pouvons donner suite immédiatement à votre demande. Votre absence de l’entreprise serait, en effet, préjudiciable à son bon fonctionnement. Votre départ en congé sera donc reporté de <Date à compléter> mois (six mois maximum), à compter de la présentation de votre lettre recommandée de demande de congé, soit du <Date à compléter>.
(Variante)
Toutefois, nous sommes au regret de vous informer qu’actuellement, nous ne pouvons donner suite immédiatement à votre demande. Le pourcentage des salariés simultanément absents à ce jour de l’entreprise au titre des congés pour création d’entreprise et sabbatique dépasse, en effet, 2 % de l’effectif de la société. Votre départ en congé sera donc reporté jusqu’à la date à laquelle cette condition de taux sera remplie, à savoir en principe le <A Compléter>.
Nous vous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués.
<Nom et prénom>
<Signature>
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